第六章　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格、義務(wù)與責(zé)任

　　學(xué)習(xí)目的和要求　

　　熟知公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職條件。理解其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)及違反叉務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　第一節(jié)　董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格

　　一、積極條件

　　我國(guó)《公司法》沒有對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職的積極條件作出明確規(guī)定。從國(guó)外公司立法來(lái)看，擔(dān)任這些職務(wù)的積極條件主要包括：

　　1.持股條件；

　　2.國(guó)籍條件；

　　3.身份條件；

　　4.年齡條件。

　　二、消極條件

　　我國(guó)《公司法》第l47條對(duì)不得擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員職務(wù)的消極條件作了明確的規(guī)定：

　　1.無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力；

　　2.因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；

　　3.擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

　　4.擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

　　5.個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

　　第二節(jié)　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)

　　一、法理基礎(chǔ)

　　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)是指基于其與公司的關(guān)系，或在公司所處的法律地位，而對(duì)公司所承受之義務(wù)。委任關(guān)系說(shuō)；信托關(guān)系說(shuō)。

　　二、義務(wù)的內(nèi)容

　?。ㄒ唬┳⒁饬x務(wù)

　　注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以一個(gè)理性的謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的勤勉和技能來(lái)履行其職責(zé)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。

　?。ǘ┲覍?shí)義務(wù)

　　忠實(shí)義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督時(shí)，應(yīng)以公司利益為己任，為公司最大利益履行職責(zé)；當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以公司利益為重。具體體現(xiàn)在：

　　1.不得侵占公司財(cái)產(chǎn)；

　　2.不得利用職務(wù)獲取非法利益；

　　3.禁止越權(quán)使用公司財(cái)產(chǎn)；

　　4.競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；

　　5.限制自我交易義務(wù)；

　　6.篡奪公司機(jī)會(huì)禁止義務(wù)；

　　7.禁止泄露公司秘密義務(wù)。

　　三、商業(yè)判斷原則

　　商業(yè)判斷原則是對(duì)注意義務(wù)的豁免原則，是指只要董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員是基于管理信息、善意和誠(chéng)實(shí)地作出合理決議，即便事后在公司立場(chǎng)上看來(lái)此項(xiàng)決議是不正確或有害的，也無(wú)須由上述人員負(fù)責(zé)；對(duì)于此種決議，股東無(wú)權(quán)禁止、廢除或者抨擊、非難。

　　商業(yè)判斷原則反映了一種司法理念：即董事在公司經(jīng)營(yíng)方面享有自由決定權(quán)，并且此種決定權(quán)的行使普遍地不受司法的審查。從這個(gè)方面看，商業(yè)判斷原則有排除或抑制司法介人的效果。

　　第三節(jié)　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任

　　一、責(zé)任種類

　　（一）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司的責(zé)任

　　董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)具備以下幾個(gè)構(gòu)成要件：（1）對(duì)公司負(fù)有義務(wù)；（2）實(shí)施了侵害公司利益的行為，包括積極行為和消極行為；（3）主觀上存在故意或重大過失；（4）不屬于可免責(zé)的范圍（主要是商業(yè)判斷原則的豁免和股東（大）會(huì)的追認(rèn)）。

　?。ǘ┒?、高級(jí)管理人員對(duì)股東的責(zé)任

　　董事和高級(jí)管理人員對(duì)股東的民事責(zé)任，一般屬于侵權(quán)責(zé)任。其構(gòu)成要件為：責(zé)任主體的侵權(quán)行為、主觀過錯(cuò)、股東利益受損的客觀后果以及因果關(guān)系。在主觀過錯(cuò)中，應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)推定原則，即當(dāng)董事、高級(jí)管理人員有侵害股東利益的行為，且已經(jīng)造成損害結(jié)果，只要董事、高級(jí)管理人員不能證明自己沒有過錯(cuò)，就推定其主觀上有故意或重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)股東的民事賠償責(zé)任。

　　（三）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)第三人的責(zé)任

　　對(duì)于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員濫用權(quán)利致使第三人遭受損失的行為，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，理論界意見不一，各國(guó)的立法實(shí)踐也不一致。從傳統(tǒng)的民商法理論看，法人機(jī)關(guān)的行為是法人的行為，應(yīng)由法人承擔(dān)機(jī)關(guān)人員的職務(wù)行為的法律后果，所以法人機(jī)關(guān)人員對(duì)其職務(wù)行為不承擔(dān)責(zé)任。但要求法人機(jī)關(guān)人員與公司對(duì)第三人共負(fù)連帶賠償責(zé)任，卻是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢(shì)。

　　二、責(zé)任形式

　?。ㄒ唬┟袷仑?zé)任

　　1.確認(rèn)行為無(wú)效；

　　2.停止侵害；

　　3.賠償損失；

　　4.返還財(cái)產(chǎn)或收益。

　　（二）刑事責(zé)任

　　1.商業(yè)受賄罪；

　　2.非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪：

　　3.職務(wù)侵占罪；

　　4.挪用資金罪。

　　三、責(zé)任的追究

　　對(duì)于刑事責(zé)任的追究，由檢察機(jī)關(guān)通過公訴形式進(jìn)行；對(duì)于民事責(zé)任的追究，則通過直接訴訟機(jī)制與間接訴訟機(jī)制予以保障。

　　考核目標(biāo)與具體要求

　　本章第一節(jié)至第三節(jié)均是考核的重點(diǎn)內(nèi)容。

　　一、董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格

　　識(shí)記：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職的消極條件。

　　二、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)

　　識(shí)記：1.注意義務(wù)；2.忠實(shí)義務(wù)；3.商業(yè)判斷原則。

　　領(lǐng)會(huì)：1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所負(fù)義務(wù)的法理基礎(chǔ)；2.義務(wù)的內(nèi)容，尤其是對(duì)注意義務(wù)的理解；3.商業(yè)判斷原則。

　　應(yīng)用：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的各項(xiàng)忠實(shí)義務(wù)。

　　三、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的責(zé)任

　　領(lǐng)會(huì)：1.責(zé)任種類；2.責(zé)任形式。

　　應(yīng)用：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司、股東以及第三人所負(fù)責(zé)任的構(gòu)成要件。

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