第六章董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格、義務(wù)和責(zé)任。

學(xué)習(xí)目標(biāo)和要求。

熟悉公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的任職資格。了解違反叉服應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第一節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格。

第一，積極條件。

我國《公司法》沒有明確規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員任職的積極條件。從外國公司立法來看，擔(dān)任這些職務(wù)的積極條件主要包括:

1.持股情況；

2.國籍條件；

3.身份條件；

4.年齡條件。

第二，負(fù)面條件。

我國《公司法》第l47條明確規(guī)定了不得擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員的負(fù)面條件:

1.無民事行為能力或者限制民事行為能力；

2.因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序被判處刑罰，執(zhí)行期限不滿5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期限不滿5年的；

3.在公司、企業(yè)破產(chǎn)清算中擔(dān)任董事、廠長、經(jīng)理，對公司、企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自公司、企業(yè)破產(chǎn)清算結(jié)束之日起不超過3年；

4.擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人并承擔(dān)個人責(zé)任的，自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

5.個人大額債務(wù)到期未清償。

第二節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務(wù)。

一、法律依據(jù)。

董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)，是指其基于與公司的關(guān)系或者在公司中的法律地位對公司承擔(dān)的義務(wù)。任命關(guān)系理論；信任關(guān)系理論。

第二，義務(wù)的內(nèi)容。

注意義務(wù)。

注意義務(wù)是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)誠信履行對公司的義務(wù)。在管理公司事務(wù)時，他們應(yīng)該以一個理性和謹(jǐn)慎的人在類似情況下應(yīng)該表現(xiàn)出的勤奮和技能履行職責(zé)，努力實現(xiàn)公司的最大利益。

(2)忠誠的義務(wù)。

忠誠義務(wù)是指董事、監(jiān)事、高級管理人員在進(jìn)行業(yè)務(wù)管理和監(jiān)督時，應(yīng)當(dāng)以公司利益為己任，為公司的最大利益履行職責(zé)；當(dāng)自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應(yīng)以公司利益為先。體現(xiàn)在:

1.不侵占公司財產(chǎn)；

2.不要利用職務(wù)之便獲取非法利益；

3.禁止未經(jīng)授權(quán)使用公司財產(chǎn)；

4.競業(yè)禁止義務(wù)；

5.限制自我交易的義務(wù)；

6.篡奪公司禁止機會的義務(wù)；

7.禁止泄露公司秘密的義務(wù)。

第三，商業(yè)判斷原則。

商業(yè)判斷原則是免責(zé)注意義務(wù)原則，意思是只要董事、監(jiān)事、高級管理人員基于管理信息，善意、誠實地做出合理決策，即使事后從公司的立場來看決策不正確或有害，也不要求上述人員承擔(dān)責(zé)任；對于此類決議，股東無權(quán)禁止、廢除、攻擊或責(zé)難。

商事裁判原則體現(xiàn)了一種司法理念，即董事在公司經(jīng)營中享有自由決定權(quán)，這種決定權(quán)的行使一般不受司法審查。從這個角度來看，商事裁判原則具有排除或限制司法裁判的效力。

第三節(jié)董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責(zé)。

一、責(zé)任類型。

(一)董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司的責(zé)任。

董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備以下要件: (一)對公司負(fù)有義務(wù)；(2)實施了侵害公司利益的行為，包括積極行為和消極行為；(三)主觀上故意或者重大過失；(4)不屬于免責(zé)范圍(主要是商業(yè)判斷原則的免責(zé)和股東(大會)會議的追認(rèn))。

(二)董事、高級管理人員對股東的責(zé)任。

董事、高級管理人員對股東的民事責(zé)任一般為侵權(quán)責(zé)任。其構(gòu)成要件有:責(zé)任主體的侵權(quán)行為、主觀過錯、損害股東利益的客觀后果和因果關(guān)系。在主觀過錯方面，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則，即當(dāng)董事、高級管理人員實施了侵害股東利益的行為并造成損害時，只要董事、高級管理人員不能證明自己沒有過錯，主觀上就推定其有故意或者重大過失，應(yīng)當(dāng)對股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

(3)董事、監(jiān)事、高級管理人員對第三方的責(zé)任。

對于董事、監(jiān)事、高級管理人員濫用權(quán)利給第三人造成損失的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，理論界存在不同意見，各國立法實踐也不一致。根據(jù)傳統(tǒng)民商法理論，法人機關(guān)的行為是法人的行為，法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)辦公人員職務(wù)行為的法律后果，因此法人機關(guān)人員對其職務(wù)行為不承擔(dān)責(zé)任。但是，要求法人機關(guān)人員和公司對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢。

第二，責(zé)任的形式。

民事責(zé)任。

1.確認(rèn)無效行為；

2.停止侵權(quán)；

3.損失賠償；

4.歸還財產(chǎn)或收益。

(2)刑事責(zé)任。

1.商業(yè)賄賂犯罪；

2.非法經(jīng)營類似業(yè)務(wù)罪:

3.占領(lǐng)罪；

4.挪用資金。

第三，問責(zé)。

刑事責(zé)任追究由檢察機關(guān)通過公訴方式進(jìn)行。民事責(zé)任追究由直接訴訟機制和間接訴訟機制保障。

評估目標(biāo)和具體要求。

本章第一至第三節(jié)是評估的重點內(nèi)容。

一、董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格。

記住:董事、監(jiān)事、高級管理人員任職的負(fù)面條件。

二.董事、監(jiān)事和高級管理人員的義務(wù)。

記住:1。注意義務(wù)；2.忠誠的義務(wù)；3.商業(yè)判斷原則。

理解:1。董事、監(jiān)事、高級管理人員義務(wù)的法律依據(jù)；2.義務(wù)的內(nèi)容，尤其是對注意義務(wù)的理解；3.商業(yè)判斷原則。

適用范圍:董事、監(jiān)事、高級管理人員的各種忠誠義務(wù)。

三.董事、監(jiān)事和高級管理人員的職責(zé)。

理解:1。責(zé)任類型；2.責(zé)任的形式。

適用范圍:董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司、股東和第三人責(zé)任的構(gòu)成要件。

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